Roetpiet vs. Zwarte piet, iets voor zeurpieten?

1. Sinds enkele jaren brengt de stoomboot uit Spanje ons niet alleen Sinterklaas, maar ook een steeds terugkerend maatschappelijk debat over Zwarte Piet. Met het zogenaamde Pietenpact werd uiteindelijk impliciet bevestigd dat de klassieke Zwarte Piet racistisch is, en aldus geleidelijk vervangen zal worden door zijn alternatieve alter ego: de Roetpiet.

De klassieke Zwarte Piet zal aldus weldra zonder werk vallen, en dat lijkt rechtstreeks te zijn ingegeven door zijn huidskleur.

Met dit artikel wensen wij geenszins inhoudelijk in te gaan op deze Zwartepietendiscussie. Wel wensen wij Sinterklaas (en bij uitbreiding andere werkgevers) te informeren over de juridische gevolgen van dergelijke maatregelen, zodat duidelijk wordt waar het schoentje wringt.

2. In het kader van racisme en discriminatie dient vooreerst te worden verwezen naar de Wet Racisme en Xenofobie die in 2007 volledig werd herschreven, en onderdeel is van het befaamde wettelijk discriminatie-drieluik (Wet Racisme en Xenofobie – Antidiscriminatiewet – Genderwet).

Deze wet heeft tot doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van nationaliteit, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. Het discriminatieverbod dat is opgenomen in deze wet geldt in het volledige tewerkstellingsproces gaande van aanwerving tot ontslag.

In het geval van Zwarte piet, is er sprake van een directe discriminatie. Er wordt namelijk een direct onderscheid gemaakt naar één van bovengenoemde discriminatiegronden, met name huidskleur. Zo zal de klassieke Zwarte Piet niet meer worden tewerkgesteld omwille van zijn huidskleur.

3. In arbeidsbetrekkingen is een direct onderscheid op grond van een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming ten strengste verboden. Er wordt in de wet echter wel voorzien in twee rechtvaardigingsgronden:

1. Wezenlijke en bepalende beroepsvereiste
2. Positieve actie

4. Indien er sprake is van een ‘wezenlijke en bepalende beroepsvereiste’ kan een direct onderscheid gerechtvaardigd en aldus toegestaan worden.

Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan slechts sprake zijn wanneer:

• een bepaald kenmerk dat verband houdt met een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is;
• het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling.

Het komt aan de rechter toe om in elk concreet geval te onderzoeken of een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt.

5. Met betrekking tot Zwarte Piet kunnen we volgende zaken opmerken:

Er kan in de eerste plaats worden verwezen naar de parlementaire voorbereiding van de Wet Racisme en Xenofobie. Deze parlementaire voorbereiding bepaalt m.b.t. de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste dat:

‘In sommige gevallen is het maatschappelijk wenselijk dat in arbeidsverhoudingen (en dan onder meer in het aanwervingsproces) toch onderscheid kan gemaakt worden aan de hand van de beschermde criteria of kenmerken die daarmee verband houden. In het bijzonder kan worden gedacht aan de culturele sector, de amusementsindustrie, de reclamewereld waar in het kader van bepaalde producties of programma’s, personen met bepaalde eigenschappen worden gezocht. Voor dergelijke situaties biedt het ontwerp een oplossing via de uitzonderingsbepaling voor wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.’

Typisch voorbeeld van wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is de uitsluiting van vrouwen bij de castingselectie van een mannelijke rol in een theaterstuk.

6. Anderzijds dienen wij vast te stellen dat men in de rechtspraak de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste zeer strikt interpreteert. Hoewel er nog geen belangrijke uitspraken bestaan in het kader van discriminatie op grond van huidskleur, zijn die er al wel op gebied van andere discriminatiegronden.

Zo kunnen we hier o.a. verwijzen naar het arrest Bouagnoui van het Hof van Justitie. Het Hof oordeelde dat een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste een objectief vereiste is, dat is ingegeven door de aard van de betrokken beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgevoerd. Subjectieve overwegingen , zoals de wil van de werkgever om rekening te houden met de bijzondere wensen van de klant, kunnen daarentegen niet onder dat begrip vallen.

Bijgevolg kan de wens van een klant of de commerciële belangen van een onderneming, niet beschouwd worden als een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.

7. Een direct onderscheid op grond van een van de beschermde criteria kan daarnaast worden gerechtvaardigd wanneer dit onderscheid een maatregel van positieve aard inhoudt.

Een maatregel van positieve actie kan slechts worden uitgevoerd mits naleving van de volgende voorwaarden:

• er moet een kennelijke ongelijkheid zijn;
• het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling;
• de maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn en van die aard zijn dat hij verdwijnt zodra de beoogde doelstelling is bereikt;
• de maatregel van positieve actie mag de rechten van derden niet onnodig beperken.

8. Hoewel het in theorie aldus mogelijk is een direct onderscheid te rechtvaardigen, is dat niet zo vanzelfsprekend in de praktijk. Het zal voor de Sint niet volstaan om te verwijzen naar het Pietenpact om zijn klassieke Zwarte Pieten te ontslagen. Het discriminatoir karakter van dit ontslag zal moeten worden beoordeeld a.d.h.v. de rechtvaardigingscriteria zoals voorzien in de wet.